工程项目违法转包、分包 谁才是“实际施工人”

工程项目被层层违法转包、分包，最后，谁才是“实际施工人”？在建筑工程施工合同纠纷中，“实际施工人”的认定对案件审判的结果至关重要，现结合当下案例，让你了解真正的“实际施工人”。

案情简介

某市城市发展公司与开发区管委会分别签订了关于市政工程的一期、二期施工合同。施工合同签订后，城市发展公司未征得开发区管委会的同意，将承包的市政工程的部分工程分包给某建筑公司，双方签订了一份分包协议书。

建筑公司从城市发展公司处承包部分施工工程后，又将其中的桥梁工程交给包工头徐某负责施工，徐某向建筑公司仅缴纳一定比例的管理费并负担相应的税金。此后，徐某为了完成工作，将施工中的钻机造孔交给了熟人张某实施。

张某在承接钻机造孔业务后，徐某向张某支付了部分费用，后双方对总费用进行了结算，确认徐某尚欠张某工程款10万元。徐某在出具结算单后，不再向张某支付工程款。张某向法院起诉，要求城市发展公司、建筑公司与徐某连带清偿工程款及相应利息。

城市发展公司、建筑公司均认为自己并未与张某签订任何施工协议，不承担支付工程款的责任。

徐某认为，城市发展公司和建筑公司均涉及违法分包，张某作为部分工程的实际施工人，有权要求该两公司支付未结清的工程款。

一审法院判决徐某向张某支付欠付工程款，城市发展公司和建筑公司均不承担责任。二审法院维持了一审的判决。

律师意见

此起建筑工程施工合同纠纷比较常见，涉及发包人、转包人、违法分包人、实际施工人等概念。

本案中，对张某是否是实际施工人的认定，对案件审判的结果至关重要。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以就欠付的工程款向转包人、违法分包人和发包人主张权利。如果张某是实际施工人，张某的诉求就能得到支持，如果不是，就只能基于合同关系向徐某主张诉求。

张某是不是实际施工人，能否基于上述解释第二十六条主张权利，要考察《解释》第二十六条的立法本意，它的制定具有鲜明的社会背景，即我国建筑行业大量存在非法转包和违法分包的现象，实际施工人往往是资质等级低的施工企业，甚至只是由包工头临时组织的一帮农民工的施工队伍，这种情况下，农民工就很难顺利拿到工资，为了保护农民工的合法权益，避免其采取过激的手段讨薪，《解释》第二十六条突破了合同的相对性，它规定实际施工人不仅可以向签订合同的相对方主张权利，而且还可以向转包人、违法分包人和发包方主张权利。该解释立法本意虽然是为了保护农民工的合法权益，但并未直接赋予农民工直接追讨工程欠款的权利。追讨的主体是“实际施工人”，它不同于“合法的施工人”，应该被理解为“无效施工合同中的承包人”。

本案中，城市发展公司未征得开发区管委会的同意，将市政部分工程分包给建筑公司，其行为属于违法分包；建筑公司将承包工程中的桥梁工程再次承包给徐某，其行为也属于违法分包，因此，建筑公司与徐某签订的施工合同为无效合同。徐某便是该“无效施工合同中的承包人”，即本案的实际施工人。至于徐某将钻机造孔的工作交给张某施工，双方之间形成的是一种承揽合同关系。由此可见，本案的实际施工人是徐某，而不是张某。所以，张某就工程欠款只能向定作人徐某（即本案的实际施工人）主张。

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